假设:在一漆黑的夜晚，有一亲人敲开您的门告诉您他杀了人，并要在您这儿躲几天。您是答应他？还是将他冷冷地推出门或者直接报警？再假设:您明知您的亲人犯了案，警察在向您取证时，您是向警察作假证？还是如实向警察提供证明？

对每一个人来讲，这都是一个两难选择。选择前者，将面临包庇罪的追究；选择后者，将受良心的自责和人性的拷问。无疑，在包庇罪的设置上，国法和人情出现了背离。

我们的先祖讲求法理、人情的统一。但是，在现实的法律生活中，做到统一实属不易。立法者总要做出适当权衡。对于普通犯罪，先贤和立法者选择了人情优先，主张“亲亲相隐”。通俗说，亲属之间可以隐瞒对方的犯罪事实。孔子说:“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”因此，历朝法律都规定，父母子女等近亲属相隐者，“皆勿坐”。但是，对于危害统治者根本利益的十恶大罪，却不能够“相隐”，而必须揭发，甚至实行残酷的连坐制度。可以说，我国古代较为妥当地处理了法理与人情的关系。

在欧洲历史上，有一国王曾规定:盗窃者的妻或子，如果不揭发这个盗窃罪行，就降为奴隶。孟德斯鸠抨击说，这项法律是违反人性的。为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的行为。贝卡里亚也认为:“立法者用一只手束紧家庭、亲戚和朋友间的关系，另一只手却悬赏破坏和扯断这些关系的人。一向自相矛盾的立法者，一方面把人猜疑的心灵引向信任，另一方面却在大家心中挑拨离间。它不是在预防犯罪，相反，倒是在增加犯罪。”

在当代许多国家，这样的立法早已不复存在。法律赋予近亲属之间有免证特权。因为亲情关系是如此重要，以致立法甚至不惜失去与案件关系重大的证据。

然而，我们一直过分重视打击犯罪，忽视了亲情等重要的社会价值。在“文革”的荒唐年代，为了表“忠心”，多少人与自己的配偶、父母子女划清界限，甚至主动相互揭发。这在人们心中造成的伤痕至今仍然难以愈合。

改革开放三十年来，我国的法制取得了长足进步，但忽视亲情的意识依然存在。一是刑法上包庇罪的不合理设置，二是刑事诉讼法中近亲属间免证特权的缺失。实践中，“送子归案”、“大义灭亲”等观念仍然被不少人所赞美和提倡。司法人员为了侦破案件，也常常从亲属身上寻找突破口。

这种立法与实践虽然在一定程度上有利于破案与惩治犯罪，但却牺牲了人类最美好的亲情关系，在亲属间制造了怨恨，埋下了家庭不和谐的种子。

家庭是社会的细胞。没有家庭成员间的恩爱与和谐，哪有社会的和谐？在建设和谐社会，尊重人性的时代背景下，包庇罪的罪状设置有修改的必要。当然，包庇罪并不能废除，但是，包庇罪的罪状有进行更为科学和人性化改动的必要。比如，对于“作假证明包庇的”，如果是积极主动向司法机关提供虚假证明包庇的，当然应当予以处罚；如果只是在司法人员调查时，消极被动地向司法人员提供了虚假证明包庇的，司法机关是不是可以具体情况具体分析，别动辄将人之常情弃之不顾。

□杨文革(南开大学法学院)